以刑事诉讼为例,司法机关应当结合区块链技术特点,以控辩平等为出发点,重点保障被追诉人的质证权,对诉讼规则与证据规则予以革新,比如,鉴于区块链技术有效应用属于基础事实,尚需要进一步明确技术有效应用的审查方法。
例如,2000年《立法法》发布后,时任国务院法制办副主任的曹康泰认为:何为更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益的特别规定?一般认为,主要有以下几种情形:(1)行为发生时的法律文件认为是违法犯罪行为,而现在的法律文件不认为是违法犯罪行为,如果案件没有审结、执结,应适用现行法律文件的规定。这种交叉性又必然导致地方立法权配置的矛盾性,即地方立法在处理某些事务时,也可能需要如限制人身自由、吊销营业执照的重器,但又没有采用此类重器的权限
注释: 本文系重庆市社会科学规划项目国家机构兜底职权规范及其实施研究(2019BS105)阶段性成果,并受中国博士后科学基金第67批面上项目(2020M673109)资助。换言之,核心价值观融入地方法律体系,要擅于吻合基层立法宜细不宜粗的需求,将抽象的核心价值观转换为具体的行为规范、运作机制、制度设计等。当前宪法法律上的核心价值观条款昭示了民主+形式合法性版本的形式法治观,它可以为政府价值治理供给具有较弱合法化论证能力的薄规范。在此裁量空间下,政府应当开展强弱有序的治理行动,体现为:一是强内部、弱外部治理机制,即在价值生产、整合及动员的整体力度上,政府对其内部的价值治理应当强于其外部的价值治理。在自由主义理论传统内部,有对国家中立性原则的批评之声。
在价值治理进程中事实与规范的互动,是法治观得以生成的必要情境,亦是探究政府价值治理中法治观内涵及其意义的认知条件。而实质表达则是通过更为具体的行为规范、程序机制贯彻实施核心价值观,第四种是典型。这显然和费什的解释观不相容,同时,就我们对解释如何发生的一般理解而言,它多少也是一个和事实不符或有违常识的观点。
同时,和其他反基础主义者不同,费什也并不认为那些论断或判断因此是错误的,是虚幻或错误的意识。④ 要理解这一点,需要区分费什所提出的两种不同意义的解释概念。(18) 将一切归结为说服和修辞,很容易引人质疑,因为按照这一观点来看,一切似乎都是不受原则约束的、任意的、专断的,其结果势必会令人失望。斯坦利·费什认为,康德的这一自我概念至今仍是西方自由主义传统中的主流观念,例如罗尔斯在他的《正义论》(21)中为了试图找到所有成员都能接受的社会秩序原则而提出的原初状态(original position)和无知之幕(a veil of ignorance)的理想程序设想,显然就是以康德的自我概念为前提的,因为它假定,将一个人的所有次要属性抽离却依旧保有一种理性的自我是可能的,那种理性的自我能够参与政治讨论并自由地选择社会秩序原则。
⑧ 这种顾虑并非多余,因为当费什将文本的作用完全消除,即认为在意义的确定方面它不具有任何作用之后,他不得不面对读者主观主义的指责,指责他为读者的纯粹主观冲动提供了太多的自由发挥空间,或者一如有学者所指出的,如果意义不再在文本中而在读者对文本的反应中,那么用什么去约束那最为飘忽不定的主观性,避免让解释沦为一种唯我论活动呢?⑨这显然会导致一种解释的无政府主义。由此看来,费什的反基础主义似乎和相对主义十分接近,以至于丹尼斯·帕特森声称反基础主义者都是相对主义者,因为反基础主义的精神在于志在将所有的知识说明看作是以某个体系为基础的,从而将其抛弃而仅以观点或看法代之。
⑦Stanley Fish,"Interpreting the Variorum",in Is There a Text in this Class? The Authority of Interpretive Communities,Cambridge,MA:Harvard University Press,1980,pp.147-173. ⑧Stanley Fish,Is There a Text in this Class? The Authority of Interpretive Communities,p.4. ⑨Peter Brooks,Bouillabaisse,99 Yale Law Journal 1990,p.1148. ⑩丹尼斯·帕特森(Dennis Patterson)写道:为了回应批评,费什在自己所提出的读者处于支配地位的主张方面有所缓和,但不是通过重新回到文本的方式,而是让更多读者投身于意义生产活动的方式。③Stanley Fish,Doing What Comes Naturally:Change,Rhetoric,and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies,Durham,NC:Duke University Press,1989,p.512. ④关于费什和德沃金两人在解释问题上的观点分歧,参见程朝阳:《解释是一种连锁活动吗?——法律解释理论的费什—德沃金之争》,《北方法学》2020年第1期。(46) 费什拒绝接受所有这三个论断。一如维恩·布斯(Wayne Booth)所言: ……一种彻底的相对主义让我们可以完全不负责任地自由处理争端:如果不可能对价值判断有真正的了解,那么我们可以问心无愧地使用一切可以利用的说服手段,去加强我们的私人观点。
(15)因此,费什认为,任何解释都是可抓住的,(16)只要它被成功地、有说服力地呈现为应该主导其他可能解释的解释,只要它被积极地追求。一种绝对客观的有利位置的不可获得性,一种上帝视角的不可获得性,并没有让我们失去一切。正如弗兰克·兰特里夏(Frank Lentricchia)所言,虽然我们很难在费什自己的智识基础上和他争论,(58)但最终却可能发现,在实践中我们很难用到他的理论或者通过和他的理论保持一致的方式,去解决实际面临的一些基本问题。⑤Stanley Fish,Doing What Comes Naturally:Change,Rhetoric,and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies,p.359. ⑥程朝阳:《解释是一种连锁活动吗?——法律解释理论的费什—德沃金之争》,《北方法学》2020年第1期。
(22) 然而,费什拒绝这种康德式自我观,认为它不仅存在缺陷,而且是不可能的。要准确地理解斯坦利·费什的法律解释思想,必须深入洞察其背后的哲学基础,从他的情境镶嵌性的自我概念、反基础主义认识论以及他的理论—实践观中探寻其思考源泉和论证逻辑,通过对费什的法律解释理论及其哲学基础做全面检视和深入批判,才能体会他的法律解释思想的精妙之处并发现其真正问题所在。
关 键 词:斯坦利·费什 法律解释 地方情境性自我 反基础主义 理论批判 Stanley Fish legal interpretation local-context-embedded self anti-foundationalism theoretical criticism 解释是司法机关的重要活动和基本职能之一,解释必须合法、合理和正当,因此法律解释学者从20世纪80年代开始,越来越关注法律解释的深层问题,逐渐从传统的对法律表达的意义探寻转向对法律意义的表达的机理洞察,或者一如加拿大著名法理学家艾伦·哈钦森所言,许多法律理论家开始把注意力从对法律含义的探寻转向对法律如何表达其含义这一难题。不同于其他的反基础主义者,他坚持认为,怀疑主义对我们所有的信念和价值都表示怀疑,相对主义则断言,我们关于信念和价值的真理性只是地方性的而非普遍性的,它们两者都不可能真正实现。
信念不是你思考的东西(think about),而是你用以思考的东西(think with)。在相对主义者看来,只要知识探求的传统和假定有所改变,被接受为真的东西在不同的社群中就会有所不同,即便在同一社群内部,也会随着时间的推移而发生变化。(48)作为缓和,有学者因此提出一种不那么强的理论类型,即一种地方性理论(local theory),(49)该理论不去假装超越任何地方性情境,相反,却是在特定的地方情境中展开的。描述这些艺术品的生产方式就是描述……斯坦利·费什称之为解释共同体的机构性实践的东西。(26)由是观之,费什所理解的自我完全是社会性的,这种社会性的自我在很大程度上不是一个独立的自在实体,而是一种社会建构的存在,或者用他的话说,最好将自我理解为一种共同体财产(community property)或是那些机构的移动延伸(moving extension)。(25)易言之,在费什的自我概念看来,一个人必定是被镶嵌在某种浓厚的地方情境中,地方性情境所提供的东西构成了我们意识的内容,并因此限制着我们的思考,同时也让我们具备思考的能力,因此,不是我们用什么思考(think with),而是我们在什么范围内思考(think within)。
为了维护这一主张,有必要消除在论及读者经验时所可能遇到的一个重要反驳……即有多少读者,就有(至少是可能有)多少种读者经验。即便是地方性理论,表达越抽象内容就越空洞,它在特定情境中就越不能提供指引。
然而,任何想对当前法理学中的解释论辩做出认真的、诚实贡献的人,都必须面对费什的论点和想法……费什用他不可抗拒的、顽皮的机智,有力地提醒法学家们,询问意义就是询问一切。第二,费什的反基础主义认识论认为,不同人群是由不同背景所建构和赋能的,因此他们不会自动地拥有可以相互分享甚或相互理解的东西,因为在一个群体看来是重要的、有益的东西,不一定在另一个群体看来也是重要的或是有益的。
换言之,实践是一种受情境和原则约束的行动领域,个人不仅被镶嵌在那一实践情境中,而且还无法从那一情境中抽离,只能按照那一情境的要求行动。费什则认为,他们不需要任何理论,也不需要任何约束,他们只需要具备作为由法官和律师构成的解释共同体中的一名合格成员所应具备的素养即可。
费什显然意识到了这一点,他说: 我避开了形式主义,把注意力从文本及其特殊结构上转移到了读者和他暂时的经历上。⑩费什的解释共同体,是指由那些分享共同解释策略的行为者个人组成的群体,在该共同体内部,所有成员拥有共同的利益、目的、目标、假定和准则。因此,认为语言能够对应该给予它何种意思提供完全的、无可争议的指引,实际上十分荒谬。(2)为突破局限,使用理性或启示作为杠杆,让我们超越地方性层次,找到可以断言普遍原则和规范的有利位置。
在这一哲学思想的(错误)引领下,费什从对法律解释实践的一种革命性看法开始,即既不认为法律解释是建立在理性的基础之上的,也不认为它是纯粹个人观点的主观施加,最后却认为任何法律都是暂时的,法官的作用是消极被动和软弱无力的。费什这里所说的理论,显然是一种狭义上理解的理论或强理论(strong theory),由于这种理论概念限定得太过狭窄,难以为人们接受,费什自己也意识到了这一点。
因此在费什看来,解释主观主义的论断没有任何道理,即使对解释路径缺少文本或语言上的约束,解释的绝对主观性也会经由解释共同体观念而消除: 他(读者)在任何时候都不可能随心所欲地走自己的路,因为他总是在走一条由实践或一系列实践所指明的路,他是那些实践的定义性原则(目标、目的、禁止)的移动性延伸。不依赖于这种世界基础而仅源自人类信念和实践的知识是没有根据的,因此是有缺陷的。
换言之,我们对于世界的所有认识,都是带有立场的党派性的非中立性的,都是一种偏见。也就是说,人类尽管在那些因为社会化或经过慎重选择而确立的次要属性方面可能千差万别,却共同拥有相同的、作为自治的理性意志这一本质属性,就像人们可能选择穿着不同的衣服,但却并不会因此而改变肉体自身。
但这并不一定是缺陷,因为所谓偏见,不过是从某个特定视角看待事物的另一种说法而已,跟不从任何视角出发地看待事物相对。那些构成该实践的假定和条件,成为个人和共同体意识不可或缺的一部分,与自我不可分离。也就是说,将我们所有的世界经验联系在一起的那种背景是由社会建构而成的,它是偶然的、可争辩的。说服可能是确定某一事态的一种方式,但绝不是一项足以让所要论证的那一法律规范占优的全部甚或有力标准。
这也正是他为什么拒绝认为人类可以从其自身的境况中剥离,因此能够按照现实本来的样子看待现实的原因所在。(19) 费什自己也承认,任何解释,即便是当前看似被普遍接受的解释,从说服和修辞的强大影响力方面看,都只能算是暂时胜出,因为任何东西,即便是被普遍认为对某一陈述的含义明确提出的观点,都有可能成为有力做出的相反论证的对象。
因此,如果费什的理论被信以为真,它会最终摧毁人们对于法律标准的传统尊重、忠诚和信任。首先,按照费什的法律解释观,解释根本上是一种地方情境镶嵌性的自我实践,所有的解释都是情境依赖的、地方的、暂时的,这让我们不由得在一定程度上悲观地认为,法律解释乃至整个司法活动,都是变化的、不定的和任意的。
首先,反基础主义明显不同于怀疑主义。(50)这就是说,理论不是(但信念是)站在地方性实践幕后并让地方性实践成为可能的东西,因为理论自身恰恰就是另外一种地方性实践。